欧阳辉与广州德源有限公司劳动争议纠纷案

代理律师/律所：刘莹, 广东卓信律师事务所;

权责关键词： 无效 撤销 委托代理 合同 侵权 合同约定 诚实信用原则 证人证言 质证 证明责任（举证责任） 诉讼请求 执行 诉讼时效

相关企业： 广州德源有限公司

欧阳辉与广州德源有限公司劳动争议纠纷案

广东省广州市中级人民法院民事判决书

(2009)穗中法民一终字第5205、5206号

上诉人：欧阳辉。委托代理人：刘莹， 广东卓信律师事务所律师。委托代理人：邓日科， 广东卓信律师事务所实习律师。上诉人：广州德源有限公司。法定代表人：叶永健，职务总经理。委托代理人：马菁， 广东汇俊律师事务所律师。委托代理人：黄纯， 广东汇俊律师事务所律师。上诉人欧阳辉、广州德源有限公司（以下简称德源公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2009）越法民一初字第1843、1970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：欧阳辉于2003年2月20日入职德源公司，任职医药包装组全国销售经理。双方签订的最后一期劳动合同（即劳务合同）期限从2007年6月14日至2007年12月31日。合同期满后，双方未再签订劳动合同。欧阳辉一直工作至2008年11月14日，德源公司于当日通知解除与欧阳辉的劳动关系。诉讼中，欧阳辉和德源公司确认：欧阳辉在解除劳动关系前12个月的月平均工资为9885.23元（包括奖金和提成）。欧阳辉的月工资构成为：2006年11月－12月的月基本工资6500元，手机补贴350元；2007年6月14日起月基本工资6700元，手机补贴350元；2007年9月起月基本工资7500元，手机补贴350元；2008年1月起月基本工资8000元，手机补贴350元。欧阳辉则主张2007年1月1日至2007年6月13日期间每月基本工资也为6700元，手机补贴350元。德源公司则认为因欧阳辉辞职‘‘2007年1月1日至2007年6月13日期间双方不存在劳动关系。欧阳辉（申请人）因与德源公司（被申请人）发生劳动争议，于2009年1月5日向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人与申请人恢复劳动关系，并支付自解除劳动关系之日起至双方恢复劳动关系之日止的工资；2、被申请人支付没有提前三十日通知解除劳动关系的补偿金9885.23元；3、被申请人支付2008年1月1日至2008年11月14日期间因未签订劳动合同二倍工资的不足部分94814元；4被申请人支付2006年11月15日至2008年11月14日期间延长工作时间工资128589.44元及25%的经济补偿金32147.36元；5、被申请人支付2006年11月15日至2008年11月14日期间休息日加班费94533.92元及25%的经济补偿金23633.48元；6、支付2006年11月15日至2008年11月14日期间的法定休假日加班费28632.87元及25%的经济补偿金7158.22元；7、被申请人支付2008年度未休年休假工资17725.11元；8、被申请人补缴2003年2月20日至2008年11月14日期间未按规定缴纳社会保险费的不足部分。该委于2009年4月16日作出越劳仲案字［2009］第373号裁决书，裁决：一、申、被双方自2008年11月15日起恢复劳动关系，被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2008年11月15日至双方恢复劳动关系之日期间的工资；二、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2008年5月1日至2008年11月14日期间的延长工作时间工资29369.88元；三、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2008年5月1日至2008年11月14日期间的休息日加班工资28506.06元；四、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2008年5月1日至2008年11月14日期间的法定休假日加班工资9502.02元；五、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2008年5月1日至2008年11月14日期间因未签订劳动合同二倍工资的不足部分53939.08元；六、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2008年度未休年休假工资4090.44元；七、驳回申请人的其他申诉请求。欧阳辉与德源公司均不服裁决诉至一审法院。欧阳辉起诉请求判令德源公司：1、支付2008年2月1日至2008年11月14日期间双倍工资93131元；2、支付2006年11月15日至2008年11月14日的正常工作日加班费128589.44元及25%的经济补偿金32147.36元；3、支付2006年11月15日至2008年11月14日的休息日加班费94533.92元及25%的经济补偿金23633.48元；4、支付2006年11月15日至2008年11月14日的法定节假日加班费20452.05元及25%的经济补偿金5113.01元；5、支付应休未休的年休假工资17725.11元；6、德源公司继续履行劳动合同并支付自解除劳动关系之日至恢复劳动关系之日的工资；7、按照广州市规定的标准为我补缴2003年2月20日至2008年11月14日期间的社会保险费差额。德源公司起诉请求：1、不恢复双方劳动关系，不支付欧阳辉自2008年11月15日至双方恢复劳动关系之日期间的工资；2、不支付欧阳辉2008年5月1日至2008年11月14日期间的延长工作时间工资29369.88元；3、不支付欧阳辉2008年5月1日至2008年11月14日期间的休息日加班工资28506.06元；4、不支付欧阳辉2008年5月1日至2008年11月14日期间的法定休假日加班工资9502.02元；5、不支付欧阳辉2008年5月1日至2008年11月14日期间因未签订劳动合同二倍工资的不足部分53939.08元。6、不支付欧阳辉2008年度未休年休假工资4090.44元。7、本案的劳动仲裁受理费、处理费及全部诉讼费用均由欧阳辉负担。欧阳辉为证明其主张的事实提供了下列证据：1、劳动合同（劳务合同），证明欧阳辉与德源公司于2003年2月20日建立劳动关系。2、解雇通知。该通知的主要内容：本公司业务形式改变，全国销售经理一职已形同虚设，而阁下的条件、能力未能配合公司的发展，故此，本公司决定解除阁下在本公司担任的医药包装全国销售经理的职务。解雇补偿2个月的基本薪金额16000元。2003年9月至2008年3月住房公积金（单位部分）15437.33元。证明德源公司非法解除与欧阳辉的劳动关系。3、欧阳辉在职期间的工资单，证明欧阳辉的工资情况。4、1989年颁发的《广东省初级专业技术职务资格证》、任期从1989年11月至1991年12月的《专业技术职务聘书》。证明欧阳辉累计工作已满二十年。5、委托查询档案登记表。该表记载的是由欧阳辉委托广州市荔湾区南源街劳动和社会保障服务中心查询欧阳辉的人事档案的事项及查询结果。根据该表记载的接受委托单位查档后填写的欧阳辉的个人工作简历，欧阳辉1987年12月至1994年12月在万宝集团工程技术开发公司工作，解除劳动原因：除名。证明欧阳辉1987年12月开始工作，至2007年12月累计工作已满20年。德源公司质证时认为：对证据1无异议，该合同已于2006年11月终止。对证据2的真实性无异议，合同是欧阳辉与我公司双方协议解除。国家规定要买住房公积金后，我公司为欧阳辉补买了之前的住房公积金，这是人性化措施，不会侵害员工利益，将欧阳辉应有的利益都补上了。对证据3的真实性无异议。对证据4、5的真实性无异议，但不能证明欧阳辉累计工作已满20年，只能证明欧阳辉在1987年开始工作，有些时段无法证明欧阳辉是否有工作。德源公司为证明其主张的事实提供了下列证据：1、2007年6月14日签订的劳动合同（劳务合同）、2006年4月17日签订的劳动合同（劳务合同）、欧阳辉于2006年10月23日以电子邮件的形式发给德源公司的辞职信、2006年11月15日德源公司出具的辞职证明。证明欧阳辉曾在德源公司工作，2006年11月份欧阳辉主动辞职，双方解除劳动关系。2007年6月欧阳辉提出返回德源公司工作。德源公司同意后双方重新建立了劳动关系。2、解雇通知，证明双方已于2008年11月14日解除劳动关系，德源公司已依法向欧阳辉足额支付补偿。3、2008年1月至11月的工资单，证明德源公司每月依法按期向欧阳辉发放工资及福利和补贴。4、中国银行存款回单、汇款转帐业务凭条，证明已支付解除劳动合同补偿金41040.98元。5、2007年6月－12月、2008年1月－12月的考勤表，证明欧阳辉在2007年6月－2008年11月的出勤情况。6、假纸，证明欧阳辉加班需向主管申请，经批准后方可加班。欧阳辉在职期间加班2天，且为休息日加班，并通过补休方式补偿。7、陈爱红、何骥平（陈爱红、何骥平并出庭作证）、汪维明的证言，证明①德源公司记录员工出勤情况的方式。②德源公司加班需上级领导审批。③欧阳辉于2003年2月20日入职德源公司，2006年11月15日辞职、2007年6月14日重新入职。欧阳辉质证时认为：对证据1，①劳动合同的真实性无异议。2份劳动合同的第7项均明确规定劳动者加班没有加班费，也就是说劳动合同中存在部分内容违反法律规定。②对以电子邮件的形式发给德源公司的辞职信的真实性有异议，不能证明是欧阳辉发的。③对德源公司出具的辞职证明的真实性有异议，严格说，这份所谓的辞职证明仅仅是德源公司单方的陈述，而非是证据，其内容也未得到欧阳辉的认可，且在任职一栏写的是2003年12月，而双方确认的欧阳辉入职的时间是2003年2月20日。辞职证明的内容存在极大瑕疵，显然与事实不符。对证据2的真实性无异议。德源公司是在没有任何事实依据的情况下解除与欧阳辉的劳动合同关系。所谓的补偿款项，德源公司是通过转帐方式发到欧阳辉账户上的，欧阳辉收到这笔钱不代表其同意或接受德源公司的决定。对证据3、4的真实性无异议。对证据5的真实性有异议，考勤表并非经过欧阳辉的确认，是德源公司单方制造的一个所谓证据。因此内容并不属实。对证据6的真实性无异议。8张假纸，其中2张德源公司认为是加班申请。但德源公司并没有一个公示、完整的加班制度，仅是偶而为之的行为，并非必须执行的制度。而且，即使有相关的加班申请，所有记录也会在德源公司。所谓的加班记录也不完整。剩下6张是休假的证明，这些休假实际上是欧阳辉享受的2007年度的带薪年休假，而非德源公司所说的补休。证据7证人证明的内容全部不属实。这些人全部都是德源公司的员工，而且是在职多年的老员工，与德源公司之间有根深缔固的利害关系。一审法院审理认为，欧阳辉与德源公司就双方提出的诉讼请求所涉及的劳动争议，应根据有关的劳动法规及司法解释作为处理双方之间劳动争议的根据。欧阳辉就其与德源公司的劳动争议申请仲裁的时效期间，按有关的规定应从劳动争议发生之日起算。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，劳动关系存续期间产生的支付工资争议，以用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资送达之日为劳动争议发生之日，若用人单位不能证明的，以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。德源公司并无举证证明其在与欧阳辉劳动关系存续期间书面通知欧阳辉拒付其在本案中主张的加班工资。欧阳辉在德源公司于2008年11月14日终止与其劳动关系后，于2009年1月5日申请仲裁向德源公司主张其享有的劳动报酬加班工资的权利，按上述的规定没有超过仲裁时效。欧阳辉诉请德源公司补缴未足额缴交的社会保险费差额，不同于其他劳动争议。在《劳动争议调解仲裁法》施行之前，是由当事人向社会保险行政部门申请处理。对当事人的申请时间并无限制。在该法施行之后，因社会保险发生的争议，属于劳动争议仲裁的处理范围，欧阳辉便可通过申请仲裁和诉讼的途径解决该争议。故欧阳辉在上述时间申请仲裁亦未超过仲裁时效。二倍工资是用人单位不签订书面劳动合同依法所应承担的具有惩罚性的法律责任。这不同于劳动者提供劳动按约定所得的劳动报酬工资。对于2008年5月1日前的二倍工资劳动争议，应适用《劳动法》第八十二条规定的仲裁时效，即应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。欧阳辉在劳动合同期满后仍被继续用工，德源公司既不与其续订劳动合同，也不依法支付二倍工资，欧阳辉即应知德源公司的行为已侵害了其权益。但欧阳辉忽视自己的权利，无正当理由直至2009年1月5日才申请仲裁，因此其对2008年3月前的二倍工资提出的请求已超过六十日的仲裁时效，现依法不再受法律保护。劳动关系的解除是在劳动关系建立后，履行劳动权利义务的期限尚未届满前，由于当事人一方或双方的意愿提前消灭劳动关系的法律行为。而德源公司是在与欧阳辉的劳动合同期限届满后，双方未约定继续劳动关系的期限，在继续用工期间于2008年11月14日解除与德源公司的劳动关系。德源公司的行为应属不愿再与欧阳辉继续建立劳动关系，从而使双方的劳动关系终止，而非提前解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，关于“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定。德源公司终止与欧阳辉的劳动关系，按上述的规定不构成违法终止。欧阳辉以德源公司单方违法解除了与其劳动关系为由，提出继续履行劳动合同并支付自解除之日至恢复劳动关系之日工资的诉讼请求，一审法院不予支持。德源公司在与欧阳辉签订的劳动合同期满后，仍需要对欧阳辉用工延续双方的劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，应在2008年2月1日之前就应与欧阳辉订立书面《劳动合同》，这是德源公司作为用人单位的法定义务。德源公司辩称其因疏忽未与欧阳辉续签合同不是主观恶意不与欧阳辉签订劳动合同。这不能成为其不履行上述法定义务的理由。德源公司不与欧阳辉订立书面《劳动合同》继续用工的行为有悖劳动法律的规定。德源公司应按《劳动合同法》第八十二条的规定，向欧阳辉支付2008年3月1日至11月14日期间二倍工资中未付的一倍，即按欧阳辉主张的月工资8000元及手机补贴350元计，再支付70639.08元（8350元/月×8个月+8350元/月÷21.75天/月×10天）给欧阳辉。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。欧阳辉是由德源公司安排工作，德源公司作为用人单位，对欧阳辉的实际工作时间负有考勤的责任和根据欧阳辉提供的劳动支付劳动报酬的义务，德源公司按规定亦应编制工资支付台账。因此德源公司应当掌握保有至少二年的作为给付欧阳辉劳动报酬工资和编制工资支付台账的原始凭据考勤表等出勤记录。根据公平原则和诚实信用原则，综合双方的举证能力等因素。对本案争议的欧阳辉的加班。2009年1月5日前二年，即到2007年1月6日期间欧阳辉有否加班，由德源公司承担举证责任。2007年1月6日之前的加班由欧阳辉承担举证责任。欧阳辉对其主张的2007年1月6日前的加班，并无举证证明，应承担举证不能的责任。德源公司虽然提供了考勤表等并有证人出庭作证，证明欧阳辉没有其主张的加班，但证人是德源公司的员工，与该公司存在着利害关系。故证人的证言不能单独作为认定本案事实的依据。德源公司提供的考勤表显示，2007年10月20日欧阳辉有加班1天。若员工加班须经批准填写假纸，那欧阳辉加班均应填写有假纸。而该公司举证的假纸，并没有该天加班的假纸。这说明德源公司提供的假纸并不完全，或者德源公司并没有严格执行加班应填写假纸的制度。对考勤表的真实性欧阳辉亦提出异议，且没有欧阳辉的签名确认，该考勤表记录的真实性不能确定。欧阳辉是否需要加班工作与其担任职务的工作量有着直接的关联。若德源公司安排该职务的工作量本可在正常的工作时间内完成，欧阳辉也没有理由放弃自己的工余休息和节假日时间加班工作。从德源公司与欧阳辉签订合同约定，“本职位原则上无加班工作，就是雇员因需要完成既定任务而在正常的工作时间外稍作加班，亦无超时补薪”也可见，德源公司安排欧阳辉职务的工作量并不能保证在正常的工作时间内完成，也允许欧阳辉加班。但规定无超时补薪有悖《劳动法》的相关规定。德源公司仅以合同约定无加班，而不考虑欧阳辉为完成职务工作实际所需的工作时间，既不合理，也有失公允。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，关于在劳动争议纠纷案件中，因用人单位解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任的规定。德源公司应对自己主张因欧阳辉辞职，双方之间在2006年11月15日至2007年6月13日期间不存在劳动关系承担举证责任。现德源公司举证的辞职信并无欧阳辉的签名，欧阳辉亦予以否认故不能证明是欧阳辉发出的辞职信，也无证据证明欧阳辉签收了辞职证明。德源公司上述主张没有事实根据，一审法院不予采信。德源公司亦无提供按规定应至少保存二年的工资支付台账，反驳欧阳辉主张的2007年1月1日至同年6月13日期间每月基本工资增加为6700元。故对欧阳辉主张的该工资额，一审法院予以采信。现德源公司提供的证据材料并不足以证明其主张的事实，德源公司应承担举证不能的不利后果，将欧阳辉主张的2007年1月6日至2008年11月14日期间的加班工资，以欧阳辉主张的月基本工资及手机补贴为基数，按加班工资的标准支付给欧阳辉。另外德源公司提供的假纸注明欧阳辉在2008年是补休3天。若是欧阳辉在当年休年假并不属于补休。且德源公司提供该证据，也是要证明欧阳辉休息日的加班已通过补休予以补偿。这符合劳动法一审法院查明 规定的休息日安排劳动者工作可以安排补休。据此一审法院确认欧阳辉2008年有三天的休息日加班已补休，而不是已休1天年假。欧阳辉已补休的天数在计算加班工资中应予扣除。欧阳辉诉称其入职以来未享受过年休假待遇。而又对德源公司提供的假纸证明的3天补休认为实际是享受2007年度的带薪年休假，自相矛盾，一审法院不予采信。按照欧阳辉主张的月工资及加班时间计，2007年1月6日至2008年11月14日期间的加班工资分别为：延长工作时间工资96278.84元［（7050元/月÷20.92天/月÷8小时/天×498小时×150%）＋（7850元/月÷20.92天/月÷8小时/天×249小时×150%）＋（8350元/月÷21.75天/月÷8小时/天×657小时×150%）；休息日加班工资67998.75元｛（7050元/月÷20.92天/月×33天×200%）＋（7850元/月÷20.92天/月×18天×200%）＋［8350元/月÷21.75天/月×（45天-3天）×200%］｝；法定休假日加班工资22112.08元［（7050元/月÷20.92天/月×6天×300%）＋（7850元/月÷20.92天/月×3天×300%）＋（8350元/月÷21.75天/月×11天×300%）］，欧阳辉现只请求法定休假日加班工资20452.05元，这属于欧阳辉对自己享有的合法民事权益的自由处分，符合意思自治原则，故对欧阳辉的该请求，一审法院予以照准。德源公司亦应将上述延长工作时间及休息日加班工资支付给欧阳辉。德源公司所需支付的上述加班工资，是因德源公司不能举证证明欧阳辉不存在其所主张的加班‘‘从而导致其要承担举证不能的责任。这不同于故意克扣和恶意的拖欠，故对欧阳辉提出加付25%的经济补偿金的请求，一审法院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，职工享受的带薪年休假天数，是以职工在同一或者不同用人单位累计的工作年限确定。欧阳辉主张其工作年限已累计20年，应对其在入职德源公司前的工作年限承担举证责任。根据欧阳辉提供的《委托查询档案登记表》，受委托单位查档后填写的欧阳辉的工作简历，欧阳辉于1987年12月至1994年12月在万宝集团工程技术开发公司工作。该年限与欧阳辉自2003年2月20日起在德源公司工作年限累计已满10年，但不足20年，欧阳辉应享受的带薪年假的天数应为10天。由于德源公司终止与欧阳辉的劳动关系，致使欧阳辉未休的年休假，应按照欧阳辉2008年已工作时间折算应休未休年休假天数，并按双方确认的欧阳辉在终止劳动关系前12个月的月平均工资向其支付未休年休假工资报酬。但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。欧阳辉在2008年应享有的年休假天数共计8天，折算公式[319天（2008年度在本单位已过日历天数）÷365天×10天（2008年度职工本人全年应当享受的年休假天数）＝8.74天]，德源公司应支付欧阳辉未休年休假工资10907.84元（9885.23元/月÷21.75天/月×8天×300%）］。《劳动法》明确规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，依法参加社会保险，足额缴纳保险费用，是用人单位和劳动者的法定义务。德源公司在庭审时承认是按最低缴费标准缴交社保，没有按欧阳辉的月工资标准缴交。欧阳辉要求德源公司按照规定的标准为其补缴2003年2月20日至2008年11月14日期间的社会保险费差额的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。但欧阳辉亦应承担补缴差额部分中应由个人缴费的部分。德源公司并无举证证明其在劳动争议仲裁时缴纳了受理费、处理费。劳动争议仲裁委员会作出的仲裁，也未裁决德源公司负担上述费用。故德源公司对此提出的诉讼请求没有事实根据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条的规定，于2009年7月29日作出判决：一、德源公司在本判决发生法律效力之日起3日内，向欧阳辉支付2008年3月1日至2008年11月14日期间因未订立书面劳动合同的额外一倍工资70639.08元；二、德源公司在本判决发生法律效力之日起3日内，向欧阳辉支付2007年1月6日至2008年11月14日期间延长工作时间工资96278.84元；三、德源公司在本判决发生法律效力之日起3日内，向欧阳辉支付2007年1月6日至2008年11月14日期间休息日加班工资67998.75元；四、德源公司在本判决发生法律效力之日起3日内，向欧阳辉支付2007年1月6日至2008年11月14日期间法定休假日加班工资20452.05元；五、德源公司在本判决发生法律效力之日起3日内，向欧阳辉支付未休2008年度带薪年休假的工资10907.84元；六、德源公司在本判决发生法律效力之日起日30日内，按社会保险经办机构核定的依规定应缴交的社会保险的缴费标准和比例，为欧阳辉补交2003年2月20日至2008年11月14日期间的社会保险费差额部分，其中个人缴费部分由欧阳辉负担；七、驳回欧阳辉和德源公司的其他诉讼请求。两案受理费共20元（每案各10元）均由德源公司负担。判后，欧阳辉、德源公司均不服，向本院提起上诉。欧阳辉上诉称：一、一审法院认为“德源公司是依法终止与欧阳辉的劳动关系，不构成违法解除或终止，对欧阳辉要求恢复劳动关系的请求不予支持”，属于认定事实与适用法律双重错误。欧阳辉有权依法要求德源公司恢复与其之间的劳动关系，并支付自合同解除至恢复劳动关系之日的工资。(一)德源公司已构成违法解除劳动合同。德源公司无故强行与欧阳辉解除劳动关系，缺乏任何事实和法律依据，属于违法解除劳动关系的行为。对此行为，德源公司无论是在作出该违法决定之时，还是在本案仲裁、一审阶段，其均认为属于“解除劳动关系行为”，而并非一审法院认定的“终止劳动关系”。因此，一审法院认定双方之间为“终止劳动关系”属于认定事实错误，德源公司违法解除与欧阳辉之间的劳动关系的行为应依法被撤销。(二)一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，认定德源公司的行为属于依法终止劳动关系，属于适用法律错误。德源公司从来没有主张其行为属于“终止劳动关系”。由始至终，德源公司均主张其为“解除劳动关系”。因此，德源公司并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条所设定的前提条件，“一方提出终止劳动关系的”。据此，一审法院不应主动曲解德源公司的主观意思表示，强行将“解除劳动关系”理解为“终止劳动关系”，更不应援引该条进行判决。此外，该条文与《劳动合同法》第十四条、四十四条以及《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法精神相左。因此，一审法院在本案中适用该法律条文，明显属于适用法律不当。(三)德源公司违法解除劳动关系的决定无效，应当依法恢复劳动关系，并向欧阳辉支付自2008年11月15日至双方恢复劳动关系之日期间的正常工作时间工资。综上所述，德源公司的行为已构成违法解除劳动关系，欧阳辉有权依据《劳动合同法》第四十八条以及《广东省工资支付条例》第二十九条第一款之规定，要求德源公司恢复与其的劳动关系，并向其支付2008年11月15日至双方恢复劳动关系之日期间的工资。二、一审法院认为欧阳辉2008年3月前双倍工资的请求已超过60天的仲裁时效，依法不予保护，属于适用法律错误。一审法院虽然认定，德源公司未如期与欧阳辉签订书面劳动合同的行为属于违法，但其却认为欧阳辉主张2008年3月前双倍工资的请求己超过60天的仲裁时效，依法不予保护。一审法院上述判定，明显属于适用法律错误。德源公司拒绝与欧阳辉签订书面劳动合同的行为属于持续侵权行为。而且在这过程中，欧阳辉曾多次要求德源公司签订书面劳动合同。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。据此可知，本案的仲裁时效应自2008年11月14日起算，欧阳辉于2009年1月5日提起劳动仲裁，符合法律的有关规定，欧阳辉关于双倍工资的诉讼请求应全部得到支持。三、欧阳辉累计工龄己超过20年，依法每年享有15天的年假，德源公司应依据有关规定支付欧阳辉2008年间的年假工资。欧阳辉自1987年12月开始就业至2007年12月累计工龄己满二十年。一审法院仅认定欧阳辉工作年限满10年，不足20年，属于认定事实错误，理应按照累计工龄已满20年的标准，判决德源公司向欧阳辉支付应休未休的13天年休假工资。因此上诉请求：1、判决德源公司恢复与欧阳辉之间的劳动关系，并支付自违法解除之日至恢复劳动关系之日的工资；2、判决德源公司向欧阳辉支付2008年2月1日至2008年11月14日期间因未订立书面劳动合同的额外一倍工资人民币93511.97元；3、判决德源公司向欧阳辉支付应休未休的年休假工资人民币17725.11元；4、本案所有诉讼费用由德源公司承担。德源公司上诉称：一、一审认为“欧阳辉于2003年2月20日入职德源公司……一直工作至2008年11月14日”是与事实不符的。德源公司提交的证据《martin2006年的辞职信》以及《辞职证明》虽为电子邮件或复印件，但与《劳务合同》、《工资单》、《缴费历史明细表》及《证人证言》相互印证，充分证明了欧阳辉曾于2006年11月14日向德源公司提出辞职并已离职，直至2007年6月11日再次应聘到德源公司处。故2006年11月15日至2007年6月10日，欧阳辉并未在德源公司上班，欧阳辉在德源公司的工作年限应从2007年6月11日重新计算。二、欧阳辉关于“2008年5月1日之前加班工资”的主张超过了仲裁时效，因此，欧阳辉主张加班工资的请求应当予以驳回。一审认定“欧阳辉在德源公司于2008年11月14日终止与其劳动关系后，于2009年1月5日申请仲裁向德源公司主张其享有的劳动报酬加班的权利，按上述的规定没有超过仲裁时效”是错误的。1、现行法律对劳动争议的仲裁时效已经进行了明文规定。德源公司提交的证据已经清楚证明，德源公司每月发放工资前均把工资单发放给劳动者。劳动者在每月领取工资时就应当清楚地知道其工资的金额，是否存在少发或漏发，也即应当知道其权利是否被侵害。因此，对劳动者加班工资的仲裁时效应当从每月领取工资之日按每月工资单独计算。欧阳辉如对其2008年5月1日前的工资有异议应当于2008年7月1日前提起劳动仲裁，其于2009年1月5日才就2008年5月1日之前的加班工资提出仲裁请求，依法不应得到支持。2、一审判决对劳动争议仲裁时效的理解是错误的。一审判决引用“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项的规定，认为本案劳动仲裁时效应当以“欧阳辉主张权利之日为劳动争议发生之日”是错误的。上述规定是有限制的，即应当是“劳动关系存续期间产生的争议”，然而本案涉及的加班工资问题，欧阳辉在与德源公司劳动关系存续期间从未提出任何异议，也未产生任何争议，因此不适用此司法解释的规定。三、一审认定“欧阳辉在2007年1月6日至2008年11月14日期间每日均延长工作时间3小时，每周休息日均加班1天以及法定节假日均加班”与事实不符。1、如第一点所述，欧阳辉在2006年11月15日至2007年6月10日期间并未在德源公司上班，更加不可能存在加班的情况。2、经仔细核查，德源公司提供的证据考勤表以及假纸均显示，欧阳辉在2007年6月11日至2008年11月14日期间，仅在2007年6月23日、2007年10月20日、2008年5月10日以及2008年5月11日共计加班4天，其余时间没有加班。而德源公司在2007年6月11日、2007年7月20日、2007年11月15日、2007年12月21日、2008年6月16日、2008年6月19日、2008年7月17日、2008年7月30日均给予欧阳辉补休，其中2007年12月21日补休2个小时，其余均补休半天。因此，欧阳辉在任职期间，只有3个小时的加班时间没有补休或补偿，而并非其所述。3、德源公司的证据相互印证、对应一致，充分证明了德源公司加班制度以及欧阳辉的加班情况，而欧阳辉对于加班的主张是没有任何证据的。4、一审法院计算加班费的基数是错误的。《劳务合同》第7项规定：“计发加班工资，以月薪除以30天的日薪单位计算”，这一约定并没有违反法律的强制性规定，那么欧阳辉的加班费计算基数应当是其月薪除以30天再除以8小时，例如，2007年6月11日至2007年8月31日期间，欧阳辉的加班费计算基数应为(6700+350)／30天／8小时=29.375元。四、欧阳辉在2008年度应享受的年休假为1天，且已休假完毕，德源公司无须支付应休未休的年休假工资。1、《劳务合同》第11项“员工雇佣期超过1年后，会享有带薪年假，工龄满一年享有年假一天，最多是7天……”，欧阳辉任职期间从2007年6月11日起至2008年11月14日止，满一年未满两年，故享受1天带薪年假。欧阳辉已通过补休的方式享受了该年假，因此，不存在应休未休的年假。2、一审判决未查明欧阳辉在2008年度已享受1天的年休假的事实。根据德源公司的考勤表以及假纸可以看出，欧阳辉在2008年总共补休3天，其中2天(2008年6月16日、2008年6月19日、2008年7月17日、2008年7月30日)为休息日加班的补休，1天(2008年8月6日、2008年9月8日)为年休假。因此，在计算2008年度的年休假工资时应当予以扣除。五、一审判决德源公司应向欧阳辉支付2008年3月1日至2008年11月14日期间因未订立书面劳动合同的额外一倍工资显然是错误的，与其本身的认定也是不一致的。德源公司自用工之日起已经与欧阳辉签订了书面劳动合同，不存在《劳动合同法》第10条第2款以及第82条第1款的情形，且欧阳辉的部分请求已超过仲裁时效。1、2007年6月11日，欧阳辉正式入职德源公司。3天后，德源公司便与欧阳辉签订了《劳务合同》。因此，德源公司并不存在《劳动合同法》规定的“自用工之日起一个月内未签订书面劳动合同”的情形。2、一审判决认定对于2008年5月1月前的二倍工资劳动争议，应当适用《劳动法》第82条规定的仲裁时效，即应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出申请。因此，欧阳辉主张2008年5月1日以前的二倍工资的请求应当在2008年7月1日前向劳动仲裁委员会提出，而其直至2009年1月5日才申请仲裁，显然超过了仲裁时效，依法不应当受到法律保护。因此，德源公司依法无须向欧阳辉支付2008年3月1日至2008年11月14日期间未订立书面劳动合同的额外一倍工资。六、德源公司已依法为欧阳辉购买了社会保险，且欧阳辉对于2008年5月1日前的请求不属于劳动争议仲裁的处理范围，请二审法院依法驳回欧阳辉这一请求。1、如一审判决所述，在2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》施行之前，关于社会保险争议是不属于劳动争议仲裁的处理范围，因此，欧阳辉对于2008年5月1日前社会保险的相关争议应当自行向社会保险行政部门申请处理，法院无权处理此期间的社会保险争议。2、如第一点所述，欧阳辉在2006年11月15日至2007年6月10日期间未与德源公司建立劳动关系，未向德源公司提供劳动服务，德源公司在此期间无须为欧阳辉购买社会保险。3、自2007年6月11日以来，德源公司每月均为欧阳辉购买了社会保险，缴费基数是经过欧阳辉确认同意的。七、欧阳辉关于“德源公司违法解除劳动合同”的主张是没有法律依据的，一审判决查明事实清楚、适用法律正确。1、违法解除劳动合同的前提条件必须是用人单位与劳动者签订了劳动合同，并约定了劳动合同固定期限或无固定期限。本案中，2007年12月31日欧阳辉与德源公司的劳动合同期限届满之后，虽然欧阳辉仍继续在德源公司工作，但双方未续签劳动合同，未约定劳动合同期限，也没有形成无固定期限劳动合同关系，因此，德源公司与欧阳辉之间劳动关系的终结行为不存在劳动合同是否被违法解除的问题。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条虽有规定“一方提出终止劳动关系”，并没有规定必须以何种理由、何种方式才能终止劳动关系。本案中，德源公司是在与欧阳辉的劳动合同期限届满后，双方未约定继续劳动关系的期限，在继续用工期间解除与欧阳辉的劳动关系，从而使德源公司与欧阳辉的劳动关系终止，符合了上述司法解释的规定，应当予以支持。综上，德源公司上诉请求：撤销原判，驳回欧阳辉全部诉讼请求，本案诉讼费由欧阳辉承担。针对欧阳辉的上诉理由及请求，德源公司答辩称：1、欧阳辉关于德源公司违法解除劳动合同的主张是没有法律依据的。一审判决对此查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持该项认定及判决，一审法院认定欧阳辉2008年3月前双倍工资请求超过60天的仲裁时效是认定正确，且欧阳辉2008年5月前的双倍工资的请求同样也是超过了60天的仲裁时效。一审判决德源公司应向欧阳辉支付2008年3月1日至2008年5月1日前的双倍工资是错误的。这也与一审判决的认定不一致。2、德源公司是自用工之日起已经与欧阳辉签订了书面的劳动合同，因此不存在《劳动合同法》第10条第2款规定的情形，也就不需要向欧阳辉支付双倍的工资。3、从欧阳辉一审提交的证据可以证明其工龄只是满10年，未满20年，因此所享受的年假也不是15天，所以我方认为欧阳辉没有证据证实其累计的工龄已超过20年。从德源公司的《劳务合同》规定的情况看，欧阳辉是从2007年6月11日才开始重新入职的，因此计算到2008年11月14日止，其满1年未满2年，其只能享有1天的带薪年假，德源公司也通过补假的方式给予欧阳辉享受了这1天的年假，故不存在应补未补的年假。针对德源公司的上诉理由及请求，欧阳辉答辩称：1、德源公司已经构成了违法解除劳动合同的行为。其次，从仲裁到诉讼期间，德源公司也认可其行为是解除劳动合同的行为，并非是终止劳动合同，故一审法院的认定是歪曲了德源公司的意思，不符合事实。且一审法院所依据的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条本院查明 的前提条件是“一方提出终止劳动关系”，因此德源公司的主张并不符合该条款所设定的前提条件。2、关于双倍工资的问题，由于德源公司并没有与欧阳辉签订书面的劳动合同，因此该行为是持续的侵权行为，不应割裂来认定。因此不存在仲裁时效超过的问题。3、欧阳辉的累计工龄已经超过了20年，依法应享受15天的年假。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，德源公司一审期间提供的欧阳辉2007年6月至2008年11月考勤表显示，欧阳辉2007年6月11日补休半天、2007年6月23日加班1天、2007年7月20日补休半天、2007年10月20日加班1天、2007年11月15日补休半天、2007年12月21日补休2小时、2008年5月10日加班、2008年5月11日加班、2008年6月16日补休半天、2008年6月19日补休半天、2008年7月17日补休半天、2008年7月30日补休半天、2008年8月6日补休半天、2008年9月8日补休半天。德源公司提供的2008年度欧阳辉《广州德源公司假纸》八张，其中记载的加班、补休内容及时间与上述考勤表所记载的内容一致。再查明，二审期间德源公司提交如下证据：1、欧阳辉2006年11月、2007年6月、2007年12月《工资单》三张，其中“备注”一栏分别记载有“11.15辞职”、“2007.6.11回公司”、“6.11入职”及欧阳辉签名等内容；2、社会保险基金管理中心出具的《缴费历史明细表》一份，其中2006年7月至2007年6月期间，欧阳辉累计缴费月数为6个月；3、2007年度欧阳辉《广州德源公司假纸》六张，分别记载欧阳辉“2007年6月11日补休半天4小时”、“2007年6月23日加班一天8小时”、“2007年7月20日补休半天4小时”、“2007年10月20日加班1天8小时”、“2007年11月15日补休半天4小时”、“2007年12月21日补休2小时”。欧阳辉对此发表质证意见认为：1、《工资单》上欧阳辉的签名是真实的，对《工资单》备注中所列内容予以确认；2、对社保缴费明细的真实性予以确认；3、德源公司一审时明确表示已提供全部假纸，现在又提供假纸，由此可见德源公司一审时并没有提供全部假纸，而且德源公司的制度并不完善，而欧阳辉并没有休过年假。对此，德源公司回应认为：一审时我方坚持认为欧阳辉提出的2008年5月1日之前的加班工资都超过了诉讼时效，因此在一审提供的是2008年度所有加班假纸，并没有提供2007年的假纸，所以一审判决指出欧阳辉2007年10月20日有加班一天，而我方没有提供这一天的假纸，因此我方把2007年欧阳辉所有的假纸提供给法庭。本院认为，欧阳辉与德源公司之间的劳动关系建立在平等自愿的基础上，双方的权利义务应当依法予以保护。虽然德源公司二审提供的证据已经超过了举证期限，但德源公司关于其认为欧阳辉2008年5月1日之前的诉请已经超过诉讼时效而未提供相关证据的解释亦符合常理，故不能以此认定德源公司存在故意拖延诉讼的情形，且上述证据对本案事实的认定至关重要，因此本院认为德源公司二审提供的证据属于新的证据，应作为认定事实的依据予以审查。关于欧阳辉与德源公司之间劳动关系存续时间的认定问题。根据德源公司二审提供的欧阳辉《工资单》及社保中心《缴费历史明细表》记载的内容，可以认定欧阳辉曾于2006年11月15日辞职，并在2007年6月11日重新入职德源公司，故在2006年11月15日至2007年6月11日期间双方不存在劳动关系。关于欧阳辉与德源公司之间劳动关系解除的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，双方2007年6月14日签订的劳动合同已于2007年12月31日届满，期满后双方虽未签订劳动合同，但欧阳辉仍在德源公司工作，而德源公司对此并无异议，故视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，此时双方形成事实劳动关系，任何一方提出终止劳动关系的请求，人民法院均应予以支持。现德源公司于2008年11月14日与欧阳辉解除劳动关系，其实质属于单方终止劳动关系，符合上述规定，故本院对此予以支持。欧阳辉以德源公司单方违法解除劳动关系为由，主张继续履行劳动合同并支付自解除之日至恢复劳动关系之日工资的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十条、第八十二条、第九十七条的规定，德源公司未能在双方原劳动合同期满（2007年12月31日）后的一个月内订立书面劳动合同，故应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资。至于双倍工资支付期限，根据《劳动法》第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，2008年5月1日之前，劳动争议诉讼时效应当自“劳动争议发生之日”起计算六十日；2008年5月1日之后，劳动争议诉讼时效应当自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。因此，欧阳辉主张德源公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的期限从2008年2月1日起至2008年11月14日，符合劳动争议诉讼时效的相关规定，故本院对此予以支持。按照欧阳辉离职前的月基本工资8000元计算，德源公司需向欧阳辉支付75733.33元（即8000元×9个月+8000元÷30天/月×14天）。关于欧阳辉加班工资的问题。德源公司提供的欧阳辉2007年6月至2008年11月考勤表和2007、2008年度《广州德源公司假纸》之间能够相互印证，故可以认定德源公司确有关于员工加班及补休均需上报审批的制度。经核实，欧阳辉2007年6月至2008年11月在职期间共加班4天，补休4.75天。对此，德源公司主张欧阳辉2008年8月6日及9月8日为年休假，其余为加班补休，欧阳辉对此虽有异议，但并未提供相关证据予以反驳，故本院认定欧阳辉已休年休假1天以及加班补休3.75天。虽然欧阳辉主张其在职期间正常工作时间、休息日及节假日均有加班，但未能提供足够的证据对其考勤表及假纸所证之事实予以反驳，故对欧阳辉主张的加班工资，本院难以支持。至于欧阳辉未予补休的0.25天加班工资，根据双方签订的《劳务合同》，欧阳辉所属职位为德源公司中国区销售经理，该职位原则上并无加班，如果员工因需要稍作加班，亦无超时补薪。对此，本院认为欧阳辉作为公司高级管理人员，其职位在工作时间及工作方式等各方面较一般员工均具有特殊性，故不能单纯以双方约定“无超时补薪”即认定德源公司违反法律规定，且结合欧阳辉实际只有0.25天加班未予补休的事实，本院认为认定双方关于“稍作加班并无超时补薪”的约定有效，更为适宜。因此德源公司无需支付欧阳辉加班工资。关于欧阳辉年休假天数问题。欧阳辉提供的《委托查询档案登记表》虽然由广州市荔湾区南源街劳动和社会保障服务中心加盖公章，但因广州市荔湾区南源街劳动和社会保障服务中心并非劳动者工作档案的管理机构，其加盖公章的行为不具有法定效力，故欧阳辉提供的《委托查询档案登记表》不能作为认定欧阳辉工作年限的依据。本院根据德源公司确认的欧阳辉入职德源公司的工作时间计算欧阳辉的累计工作年限为5年零3个月（即2003年2月20日至2006年11月15日，2007年6月14日至2008年11月14日）。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，年休假天数根据其累计工龄计算；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。故扣除欧阳辉已休年休假1天，德源公司应当向欧阳辉支付未休年休假4天的工资4413.79元（即8000元/月÷21.75天/月×4天×300%）。德源公司上诉主张双方的《劳务合同》约定工龄满一年享有年假1天，最多7天，欧阳辉已实际休假1天，其司不需支付欧阳辉年休假工资的上诉意见，本院认为双方签订的《劳务合同》约定的休假时间少于《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》规定的标准，故该《劳务合同》中的年休假约定不能作为确定欧阳辉应休年假天数的依据，本院对德源公司的该项上诉理由不予支持。关于欧阳辉的社保缴费问题。根据《广东省社会养老保险条例》第三十五条及《广东省社会养老保险实施细则》第三十二条的规定，德源公司是否存在少缴养老保险费的情形，以及德源公司需为欧阳辉缴纳养老保险费的时间段应由社保管理部门审核确认后予以调处，欧阳辉要求德源公司补缴社会保险费的请求，不属于法院审理范围，本院予以驳回。综上所述，审查一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院结合德源公司二审提交的新的证据对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下:一、维持广州市越秀区人民法院(2009)越法民一初字第1843、1970号民事判决第七项;二、撤销广州市越秀区人民法院(2009)越法民一初字第1843、1970号民事判决第二、三、四、六项;三、变更广州市越秀区人民法院(2009)越法民一初字第1843、1970号民事判决第一项为：广州德源有限公司在本判决书送达之日起3日内，向欧阳辉支付2008年2月1日至2008年11月14日期间因未订立书面劳动合同的额外一倍工资75733.33元；四、变更广州市越秀区人民法院(2009)越法民一初字第1843、1970号民事判决第五项为：广州德源有限公司在本判决书送达之日起3日内，向欧阳辉支付未休2008年度带薪年休假的工资4413.79元。两案一、二审受理费各20元，均由广州德源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长贾震华审判员邹殷涛代理审判员叶红二ｏ一ｏ年四月日书记员郭文蕾落款